Ámbito internacional

Introducción a la sección

La protección legal de un determinado algoritmo, programa o aplicación de los anteriores es complicada pues debemos entender perfectamente ¿Qué es? ¿Qué alcance tiene? ¿De dónde proviene? y ¿Qué implicaciones tiene?

Dar respuesta a estas preguntas no es sencillo en el caso del análisis de datos. Por este motivo elaboramos un cuadro donde se detalla el procedimiento general del tratamiento de datos desde la recopilación de datos hasta el resultado final.

Posteriormente debemos analizar como podemos garantizar la seguridad jurídica (no solo dentro de nuestro ordenamiento, sino frente a terceros ajenos al mismo).

Finalmente analizaremos brevemente la figura del copyright”, a la luz de un nuevo paradigma en  los programadores y científicos de datos quienes habitualmente publican sus algoritmos y descubrimientos sin ánimo de lucro y desde una perspectiva mucho mas social y académica de los mismos.

¿Que debemos proteger? 

 

Presentación1

 

OBJETO DE LA PROTECCIÓN

 

 

MEDIO IDONEO PARA SU TUTELA LEGAL

 

LEGISLACIÓN APLICABLE
¿Cómo proteger la titularidad de un proyecto encargado por una empresa a sus departamentos internos? Por definición una obra que merezca el resguardo estatal (INDAUTOR) solo puede ser creada por una persona física. No obstante en el caso de programas de cómputo la ley establece supuestos un poco diferentes, presumiendo que si se ha hecho bajo el marco contractual adecuado, la propiedad será de la empresa que encargó el proyecto. Contrato:

-NDA

– Confidencialidad

– Cesión de derechos patrimoniales.

-Prestación de servicios / laboral

Datos

 

Es indispensable determinar de dónde provienen los datos y cuáles pueden ser sus efectos. En caso de ser datos personales debe tenerse en mente la autorización expresa de sus titulares para el tratamiento de los mismos (incluidos en el aviso de privacidad o términos y condiciones).

En caso de tratarse de datos públicos recopilados directamente por la persona física o moral no se requerirá dicho consentimiento.

Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares.
Base de datos

 

La Ley Federal del Derecho de Autor protege las bases de datos asimilándolas a compilaciones, aunque la protección a la base de datos en su conjunto no permea a los datos en lo individual. Ley Federal del Derecho de Autor
Algoritmos

 

La definición legal de lo que puede ser protegido como un “programa de cómputo” en realidad aplica para un algoritmo o conjunto de algoritmos.

La titularidad sobre un programa o algoritmo puede ser registrada ante el INDAUTOR. Posteriormente, podemos considerar como un secreto industrial dicho programa cuando su uso represente una ventaja competitiva en el mercado para un agente determinado.

En gran parte de los casos los algoritmos que forman el programa son de dominio público, no obstante, cuando cuentan con una finalidad, secuencia, estructura y organización determinados es posible registrar este nuevo producto.

Ley Federal del Derecho de Autor

Ley de la Propiedad Industrial

Modelo o ensamble

 

Un modelo se puede definir como: “la plantilla de relación entre una entrada y un resultado” (Alpaydin 2016). Un conjunto de modelos se conoce como ensamble.

La diferencia entre un modelo y un algoritmo es sutil pero existente, puesto que pueden utilizarse una variedad de algoritmos para ejecutar un determinado modelo.

La LFDA establece que no pueden registrarse las fórmulas o modelos matemáticos. Por este motivo consideramos que es difícil buscar su registro en lo individual o como un ensamble.

 

Cabe mencionar que el secreto industrial, bajo criterios muy específicos, podría aplicar para la protección de un modelo o ensamble.

Arquitectura de producto de datos

 

Legalmente la APD no difiere en forma sustancial de un algoritmo o programa en términos regulatorios. Es decir, la sutil diferencia ante los ojos de la autoridad es inexistente. Por este motivo aplica todo lo dicho anteriormente respecto de los algoritmos. Ley Federal del Derecho de Autor

Ley de la Propiedad Industrial

Resultado (datos)

 

Un elemento indispensable a tutelar son los resultados finales de un análisis de datos. Cabe destacar que en caso de ser un algoritmo que continuamente evalúe datos, éstos resultados pueden ir modificándose con el tiempo. Es por eso que vale la pena tener siempre en mente si el resultado será puntual, o si en su caso el resultado es la instalación misma del sistema que opera al algoritmo para que éste continúe funcionando de manera autónoma. Contrato.

Regímenes Regulatorios Transnacionales Privados (RRTP)

Dos ejemplos de estos regímenes son el Apple’s Supplier Responsability program y el Internet Watch Foundation iniciado por el Motion Picture Association of America.

  • Estos son ejemplos de regulaciones privadas que implican una intrincada serie de acuerdos legales vinculantes entre empresas, ONG’s y grupos de la sociedad civil que actúan por su cuenta o en conjunto.
  • Es una especie de meta-regulación que aplica a nivel mundial.
  • No existe una definición unitaria de RRTP debido a la enorme variedad de temas que se regulan, no obstante es fácil compararlo con acuerdos comeciales internos que trascienden fronteras y en su caso vinculan a todos los agentes involucrados por medio de su voluntad y no por medio de una cohesión centralizada como en el caso de la ley.
  • Esto por cierto no implica que no existan sanciones, solamente implica que para que sean aplicables, los agentes debieron consentir en ello desde un inicio por medios contractuales.
  • Algunos de estos acuerdos involucran agentes específicos (pantallas), en tanto otros pueden ser generalizados dentro de toda una industria  e involucrar una gran cantidad de agentes.
  • Existen diversos medios de implementación. Pueden ser propiamente contratos, certificaciones, acuerdos comerciales o códigos de conducta.
  • Una gran motivación para las empresas es la imagen que se genera cuando existen estos acuerdos. Cuando uno de los proveedores de Apple no cumple con los códigos mínimos de conducta, simplemente es eliminado como proveedor. Esto beneficia directamente a la imagen de la marca.
  • A primera vista el papel del Estado en estos regímenes es nulo.

¿Qué tiene como aspecto negativo?

  1. Deficiencias en términos de debido proceso y rendición de cuentas. Para un externo (gobierno) es difícil entender cómo se definen las reglas y estándares así como por quienes son aplicados y en qué medida.
  2. Se crean en el “Norte” del mundo (EUA y UE) y posteriormente se generalizan casi de forma obligatoria.

¿Cuál debería ser el objeto del “copyright”?

  • El derecho de autor tiene dos objetivos claros. Reconocer al creador y generar un beneficio económico por su creación.
  • Nuevo paradigma del objeto de los derechos de autor.
    • El nuevo paradigma tiene dos vertientes. La primera consiste en que el reconocimiento estatal (a través de patentes, licencias, etc.) fomenta la inversión y desarrollo de un sector determinado. La segunda, se basa en que al limitar el acceso a los nuevos avances y descubrimientos, se inhiben posibilidades de descubrimientos o desarrollos futuros.

¿Una base de datos, un proceso de tratamiento de datos, un algoritmo o incluso un modelo es registrable?

La respuesta general presenta dos facetas. Una en cuanto a las categorías que pueden registrase y otra en cuanto a las características con las que debe contar un objeto para poder tener protección estatal.


Licencias de uso para Software, códigos y algoritmos

Existe una gran variedad de términos y condiciones que regulan a los programas y algoritmos “open source”, no obstante la gran mayoría emplean las que a continuación se mencionan:

https://opensource.org/licenses

Analizaremos dos licencias que encontramos especialmente relevantes debido a que son sumamente comunes. Por un lado la Licencia del MIT que brilla por su simplicidad y apertura. Por otro, la Licencia GNU General Public Licence que ofrece una regulación mucho más específica y detallada. Ésta última aplica a algunos algoritmos que se verán en el módulo siguiente de este curso tales como el Neural Net Simulator expuesto por el Profesor Juan Salvador Mármol.

GNU General Public Licence

  • La estructura de protección legal es simple. El o los autores registran su obra con copyright” y posteriormente otorgan licencias gratuitas y generales sujetas a ciertas condiciones que analizamos más adelante.
  • Una vez registrada la obra, el autor tiene una variedad de licencias que puede emplear de modo genérico (como las que hemos visto arriba) o en su caso otorgar licencias individuales con una redacción especializada. Las licencias genéricas no entran en las particularidades de cada programa o algoritmo, pero buscan regular la generalidad de su uso con un éxito bastante aceptable.
  • Las licencias por el momento son gratuitas, aunque pueden dejar de serlo.
  • La protección del copyright abarca el source code y los documentos relativos al programa o algoritmo.
  • Se puede usar el programa siempre que se cumplan con los siguientes requisitos:
    • No tenga fines de lucro.
    • Se incluya la notificación de los derechos de copyright.
    • Se incluyan los términos de esta licencia.
    • Se incluya la notificación de que no existe garantía alguna por el uso del programa.
  • En caso de modificarse deberá establecerse claramente que ya no es la obra original (para que en caso de errores no repercuta en la reputación del creador).
  • En caso de modificarse se deberá dar crédito donde es debido a la obra original.
  • Absolutamente todo uso u obra derivada (parcial o total) del programa deberá continuar siendo gratuito. En caso de ser registrada dicha obra derivada, deben otorgarse licencias gratuitas o no otorgarse licencias del todo.
  • Si meramente se agregan varios programas, esta licencia aplica de forma inmediata al todo.
  • ¿Entonces no se puede cobrar nada? Se puede cobrar únicamente por la distribución física del algoritmo, instrucciones de su ejecución y garantía sobre lo anterior por un tercero. Al final explicaremos como es que el IAN ha operado en proyectos anteriores bajo este esquema.
  • La licencia termina de forma inmediata y automática para aquel que viole sus términos y condiciones por lo que cualquier uso posterior a dicha revocación estará sujeta a sanciones derivadas de un “copyright infringement”.

MIT LIicence

  • Esta redacción es mucho más sintética y consiste de un solo párrafo.
  • A diferencia del GNU no busca regular supuestos específicos y permite libremente modificar, fusionar, publicar, distribuir y vender el software y sus obras derivadas.
  • La única condición es siempre incluir los términos y condiciones.
  • Tampoco se ofrece garantía alguna.

Ámbito Nacional

Constitución y jurisprudencia

  • La Constitución reconoce el derecho a la protección de las obras e inventos, lo cual permite que se puedan registrar o patentar sin incurrir en actuaciones monopólicas. Dicho reconocimiento se hace a manera de excepción de lo que el artículo 28 considera como monopolios. Sin embargo, no se ahonda mucho más a nivel constitucional.

Leyes de Protección de Obra

  • Existen dos ordenamientos principales en la protección de obras intelectuales:
    • Ley de la Propiedad Industrial
    • Ley Federal de Derecho de Autor

Ley de la Propiedad Industrial

  • La Ley de la Propiedad Industrial tiene por objeto, entre otros, la protección de la propiedad industrial mediante la regulación y otorgamiento de patentes de invención, registros de modelos de utilidad, diseños industriales, marcas y avisos comerciales; publicación de nombres comerciales; declaración de protección de denominaciones de origen, y regulación de secretos industriales.
  • En primera instancia parece que un algoritmo encuadraría en los objetos de protección de la Ley de la Propiedad Industrial. Sin embargo, nos daremos cuenta que el tema no es tan sencillo.
  • En materia de Propiedad Industrial, la máxima autoridad (aunque sus decisiones son atacables por medios jurisdiccionales) es el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI). El IMPI es un organismo descentralizado de la Secretaría de Economía cuyos órganos de administración son una Junta de Gobierno (conformada por 10 miembros) y un Director General.
  • Como se señaló, el IMPI se encarga de proteger distintos conceptos:
    • Patentes
    • Modelos de utilidad
    • Diseños Industriales
    • Secretos industriales. Toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona con carácter confidencial que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma.
    • Signo visible
    • Avisos comerciales
    • Nombres comerciales
    • Denominación de origen

Si bien en muchos países, como Estados Unidos, se puede proteger un programa computacional mediante las leyes de propiedad industrial, en México la Ley de la Propiedad Industrial excluye expresamente como invención a los programas computacionales, lo que los hace no registrables a través de una patente o cualquier medio de los que contempla la ley de la materia (caso particular de los Secretos IndustrialeS). Otra forma de verlo, es a través del algoritmo en sí mismo, que no deja de ser una fórmula matemática, por lo que estaría excluido de cualquier registro.

Ley Federal de Derecho de Autor

  • Por su parte, la Ley Federal de Derecho de Autor tiene como objeto la protección de las obras literarias o artísticas.
  • Sin embargo, expresamente dedica un capítulo a los programas de computación y las bases de datos.

“Se entiende por programa de computación la expresión original en cualquier forma, lenguaje o código de un conjunto de instrucciones que, con una secuencia, estructura y organización determinada tiene como propósito que una computadora o dispositivo realice una tarea o función específica”

  • Los programas de computación se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos (controlan las funciones básicas del sistema operativo) como a los programas aplicativos (los que realizan la función final que utiliza el usuario del programa), ya sea en forma de código fuente o de código objeto.
  • Las bases de datos o de otros materiales legibles por medio de máquinas o en otra forma, que por razones de selección y disposición de su contenido constituyan creaciones intelectuales, quedarán protegidas como compilaciones. Dicha protección no se extenderá a los datos y materiales en sí mismos.

Entonces, ¿cómo se protege una obra literaria? La creación de una obra conlleva dos tipos de derechos, al menos, (i) derechos morales y (ii) patrimoniales.

  • El derecho moral es el derecho a ser reconocido como el autor de una obra. Por ello, el autor es el único, primigenio y perpetuo titular de este derecho que, además, es inalienable, imprescriptible irrenunciable e inembargable.
    • Derecho de divulgación;
    • Derecho de paternidad;
    • Derecho de la integridad de la obra;
    • Derecho de modificación;
    • Derecho de retracto; y
    • Derecho de repudio.
  • El derecho patrimonial confiere al autor el derecho de explotar de manera exclusiva sus obras, o de autorizar a otros su explotación, en cualquier forma, dentro de los límites establecidos por la LFDA. Estos son de duración limitada, transferibles y los frutos son susceptibles de embargo.
    • Derecho de reproducción;
    • Derecho de comunicación pública;
    • Derecho de distribución; y
    • Derecho de transformación.

En el caso de programas de computación, se cede la licencia de uso a quien paga por ello, pero la propia ley permite que se limite a un uso personal o empresarial. Es decir, le otorga al autor del programa la facultad de prohibir o limitar el arrendamiento o uso a personas distintas del comprador.

También, a diferencia de las obras literarias, no hay límite para el plazo de cesión de derechos en materia de programas de computación.

El derecho patrimonial sobre un programa de computación comprende la facultad de autorizar o prohibir:

  1. La reproducción permanente o provisional del programa en todo o en parte, por cualquier medio y forma;
  2. La traducción, la adaptación, el arreglo o cualquier otra modificación de un programa y la reproducción del programa resultante;
  3. Cualquier forma de distribución del programa o de una copia del mismo, incluido el alquiler, y
  4. La decompilación, los procesos para revertir la ingeniería de un programa de computación y el desensamblaje.

Registro

Toda obra que quiera ser protegida por la LFDA deberá ser inscrita en el Registro Público del Derecho de Autor. El artículo 162 señala que las obras literarias y artísticas y los derechos conexos quedarán protegidos aun cuando no sean registrados. Si se hace una interpretación armónica con el tratamiento de los programas de computación como obras literarias, éstos deberían estar protegidos aún cuando no se hayan inscrito, pero la publicidad del registro de certeza sobre la prelación y presunción de autoría.

La autoridad en materia de Derecho de Autor será el Instituto Nacional del Derecho de Autor que es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Cultura. Sin embargo, los procedimientos derivados de controversias sobre la aplicación de la LFDA serán competencia de los tribunales federales, aunque si sólo afectan intereses particulares, a elección del actor, podrán conocer los tribunales locales. No obstante lo anterior, existe un procedimiento administrativo de mediación que se solventa ante el Instituto.

Las faltas derivadas por no respetar la LFDA, con independencia de los procedimientos civiles o penales que se pudieran suscitar entre las partes, acarrean la imposición administrativa de sanciones por parte del Instituto.


Implementación y problemas

Ya se determinó que por programa de computación, en la legislación nacional, se entiende la expresión original en cualquier forma, lenguaje o código de un conjunto de instrucciones que, con una secuencia, estructura y organización determinada tiene como propósito que una computadora o dispositivo realice una tarea o función específica.

¿Un algoritmo individual podría encuadrarse en esta definición?

Técnicamente sí, sin embargo, la legislación parece buscar proteger más bien un conjunto de algoritmos que conformen un programa complejo, pero no las funcionalidades ni las ideas que le sirven de base.

La protección a través del Derecho de Autor parece poco atinada, pues en países con un avance mayor en este tema, especialmente Estados Unidos, (calidad no cantidad) se ha buscado la protección de los programas de computación a través de las leyes de propiedad industrial.

No es que esté mal que en este aspecto esté regulado por el derecho de autor, pero la explotación comercial de un programa encuadraría más con las invenciones contempladas por la Ley de Propiedad Industrial, no con las obras de carácter cultural o artístico. Quizá sería una protección más adecuada a la naturaleza del objeto de protección.

Sin embargo, a nivel global existe esta discusión, pues muchos tratados internacionales (que se acordaron según se fue dando la evolución de las tecnologías computacionales desde la década de los 80 y no se han actualizado del todo) consideran los programas computacionales como obra protegida por el derecho de autor y, consecuentemente, en la mayoría de los países los programas de computación no se consideran propiedad industrial. Además, la importancia económica de los algoritmos ha prendido un foco en las empresas que los desarrollan para buscar la protección legal de los mismos.

Una solución alternativa es protegerlo como secreto industrial, pues son conocimientos desarrollados por las propias empresas para crear una ventaja comparativa frente a sus competidoras.

Bibliografía

Arteaga Alvarado, María del Carmen, “La protección de los programas de cómputo y las bases de datos”, pp. 17. Disponible en: http://www.ordenjuridico.gob.mx/Congreso/pdf/94.pdf

Lennon YC Chang and Peter Grabosky, “The governance of cyberspace” en Peter Drahos “Regulatory Theory”, Sydney, ANU Press 2017.

México, Congreso de la Unión, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de febrero de 2017.

México, Congreso de la Unión, Ley de la Propiedad Industrial, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de junio de 2016.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s